[질의] 하도급계약 내용이 물량단위가 아닌 투입인원 단위로 도급비용이 지불된다는 점만으로 당해 하도급계약이 적법하지 않은 하도급계약으로 판단될 수 있는지 ?
[회시] 귀 법인의 질의만으로 실제 하도급업무에 대한 전체적인 사실관계를 확인하지 않고 이를 판단하여 답변을 드리기 어려우나,‒｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣(이하 “파견법”이라한다)에 의한 “근로자파견”은‘파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견의내용에 따라 사용사업주의 지휘･명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게하는 것’을 말하는 바,‒ 이와 같은 “근로자파견”에 해당하는지 여부는 각 사업주간에 맺은 계약형식 보다는 실제로 이루어지고 있는 근로제공의 실질에 따라 판단하게 됨근로자파견 여부 판단은 ’07.4.19. 고용노동부에서 제정하여 시행 중인 ｢근로자파견의판단기준에 관한 지침｣에 따라 두 가지 판단요소인 “파견사업주등에 대한 사업주로서의 실체판단 요소*와 사용사업주등의 지휘･명령에 대한 판단요소**”를 기준으로 근로자파견에 해당하는지 여부를 판단하고 있음* ①채용해고 결정권, ②소용자금 조달 및 지급에 대한 책임, ③법령상 사업주로서의 책임,④기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담, ⑤전문적 기술･경험과 관련된 기획과 책임과 권한** ①작업배치･변경 결정권, ②업무 지시･감독권, ③휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권, ④업무수행에 대한 평가권, ⑤연장･휴일･야간근로 등의 근로시간 결정권따라서 귀하께서 질의한 도급비를 산정하는 방식인 임률도급은 그 자체가 근로자 파견과 도급을 구별 짓는 직접적인 징표로 보기는 어려우며,‒ 근로자파견에 해당하는지의 여부는 어느 하나의 징표에 따라 판단하는 것은 아니며, 사업주실체 판단 요소와 지휘･명령권 판단요소를 종합적으로 고려하여 판단하게 됨.
