[질의] 위 기간제근로자의 계속근로 기산시점이 2010.4.6.인지 아니면 2013.2.18.인지 ? 2년 초과로 무기계약으로 간주되는 것인지 ?
[회시] ｢기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 “기간제법”이라 함) 제4조 제1항본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 하고 있습니다.“계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하는 바, 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것입니다.‒ 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 합니다.(대판93다26168, 1995.7.11.)기간제 근로계약이 반복･갱신된 경우 각 근로계약 간에 “계속성”이 인정되는지는근로계약이 이루어진 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동종의 근로계약 체결 방식에 대한 관행, 근로자 보호 법규 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다.‒ 일반적으로 ‘계약기간 만료 통보’ 또는 ‘자의에 의한 사직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대 보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 신규채용절차를 거쳐새로운 기간제 근로계약을 체결하는 경우라면 각 근로계약은 단절된 것으로볼 수 있을 것이나,‒ 퇴직처리 및 신규채용절차를 거쳤다 하더라도 그러한 절차가 법 회피 목적 등으로 형식적으로 이루어진 것에 불과하다고 볼 수 있는 경우라면 반복･갱신한 근로계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하게 됩니다.귀 질의만으로는 자세한 사정을 알 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 각 계약이 이루어진 동기 및 경위가 다르고, 일부 단절 기간도 있으며, 자활근로사업에서 참여자 스스로의 자율적 의사로 사업포기서를 제출한 점 등으로 미루어,‒ 무기계약 전환 회피 등을 목적으로 형식적으로 근로관계를 단절하였다고 볼 만한사정이 달리 없다면 각 근로계약은 유효하게 단절되고, 새로운 근로계약이 체결된 시점(2013.2.18.)부터 기산하여 2년을 초과하는 시점에 무기계약으로 간주된다고 사료됩니다.만약, 3차에 걸친 계약이 모두 계속근로로 인정되는 경우라면 자활근로사업 참여자는 근로자성이 부인*됨에 따라 2차(2010.10.11. ~ 2013.2.13.) 근무기간은 ｢기간제법｣의 적용을 받지 않게 되므로, 동 기간을 제외하고 계속근로기간을 산정하여 2년을 초과하는 시점에 무기계약으로 간주된다고 볼 수 있을 것입니다.*자활근로사업(복지도우미)은 생활이 어려운 사람에게 최저생활을 보장하고 자활을 조성하기위해 사회보장적 차원에서 행하는 사업으로, 사업 참여에 대한 대가로 급여가 지급되나 이는 사회보장제도의 일환으로 행해지는 생계보조금의 성격을 가지므로 이는 근로의 대가라고 할 수 없어 사업 참여자의 근로자성이 부인되고 있음(법제처 법령해석지원팀‒868, ’06.5.26., 노동부 근로기준국 ｢차상위계층의 근로자성 여부｣에 관한 변경 지침｣2007.5.).
