[질의] 무급으로 처리되는 생리휴가 기간이 「근로기준법 시행령」 제2조제1항제8호에서 정한 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당되어 평균임금의 계산에서 제외할 수 있는지
[회시] 「근로기준법」 제2조제1항제6호에서 평균임금을 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액으로 규정하고 있고,-같은 법 시행령 제2조제1항에서는 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 제외해야 한다고규정하면서, 동 조항 제8호에서 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’을 평균임금의 계산에서 제외되는 기간으로 정하고 있음.귀 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 명확한 답변은 드리기 어려우나, 노동관계법령에서는 여성 근로자의 건강권 및 모성보호를 위한 휴가(시간) 청구를 보장하고 있고, 해당 휴가(시간)를 유급으로 보장하거나 휴가(시간) 사용으로 임금 저하가 예상되는 경우 해당 기간을 평균임금 산정기간에서 제외하도록 규정하고 있으므로, 무급으로 처리되는 생리휴가를 사용하는 경우 사용한 근로자의 평균임금이 저하되는 결과가 발생한다면 법 취지에 어긋날 것으로 판단됨.- 또한, 「근로기준법」 제73조에서 사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1회의생리휴가를 반드시 부여하도록 의무조항으로 규정한 것은 사용자가 여성 근로자의 청구 시 생리휴가를 승인하도록 강제하는 효과를 발생한다고 해석함이 타당할 것으로 사료됨.- 따라서 생리휴가 기간을 같은 법 시행령 제2조제1항제8호에 따른 ‘업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간’에 해당한다고 판단하여 평균임금을 계산할 때 그 산정기간에서 제외하는 것이 타당할 것으로 판단됨.
