[질의] <질의 1>구파견법(’07.7.1.전)에 따라 고용의제 된 근로자에 대해 고용부가 시정지시 명령한 경우 이를 이행하지 않는다면 개정파견법에 따른 과태료부과 대상인지, 시정지시를 불이행하는 경우 형사입건 되는지<질의 2>고용의제되는 경우, 판례에 따르면 ‘특별한 사정이 없는 이상 기간의 정함이 없는 것으로 판단’하고 있는데 고용의제 된다는 것을 인지한 상태에서 당사자간에 기간제 근로계약 체결에 동의한 경우 ‘특별한 사정’이 있는 것으로 볼 수 있는지<질의 3>개정파견법(’07.7.1. 시행)에 따라 지방고용노동청이 직접고용명령을 한경우 대상자가 다른 회사에 재직 중임을 이유로 사용자가 직접고용을 거부할 경우 과태료 부과 대상인지<질의 4>2년간의 기간제 근로계약이 만료되어 도급계약으로 전환하였으나 불법파견으로 판정되어 해당 근로자를 직접 고용할 의무가 발생한 경우, 과거 기간제 근로계약과 새로이 체결하는 기간제 근로계약이 단절된 것으로 볼 수 있는지
[회시] <회시 1>제정 ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 구 “파견법”이라 함) 제6조제1항에서는 근로자파견의 기간은 1년을 초과하지 못하고, 파견사업주 ․ 사용사업주 ․ 파견근로자간의 합의가 있는 경우에는 1회에 한하여 1년의범위안에서 그 기간을 연장할 수 있도록 규정하고 있고,- 구파견법 제44조에 따라 위 규정을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공받은 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있음구파견법 제6조제3항에서는 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터파견근로자를 고용한 것으로 보도록 하고 있을 뿐, 불이행에 대한 벌칙또는 과태료 처분 규정은 없음한편, 개정파견법(’07.7.1. 시행) 제6조의2에 따라 파견대상업무, 파견기간위반 등의 경우에는 사용사업주는 해당 파견근로자를 직접 고용하여야하고,같은 법 제46조에서는 직접 고용의무를 불이행하는 자에 대하여과태료를 부과하도록 규정하고 있음귀 질의만으로는 자세한 사정을 알 수는 없으나, 고용의제 되는 경우라하더라도 개정파견법시행(’07.7.1.) 이후 불법 파견이 이루어지고 있어개정 법에 따라 해당 근로자를 직접 고용할 의무가 발생하였고 이에시정지시를 받고도 불이행하는 경우라면 과태료 부과 처분의 대상이 되며,이와는 별도로 위반 법 조항에 따라 벌칙(형사처벌)의 적용 대상도 된다고판단됨<회시 2>고용의제에도 불구하고 구파견법 제6조제3항단서에 따라 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우는 제외 한다고 규정하고있음- 귀 질의의 내용만으로는 자세한 사정을 알 수 없으나, “고용의제 되는경우 그 고용형태는 기간의 정함이 없는 것으로 본다”는 판례의 입장을명확히 인식하였음에도 불구하고 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하고자 하는 것이 당사자의 진정한 의사라면 ‘특별한 사정’으로 볼 수 있는지에 대한 판단은 별도로 하고 기간의 정함이 있는 근로계약도 가능하다고 사료됨<회시 3>개정파견법 제6조의2 제2항에서는 당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 제1항(직접고용)을 적용하지 아니한다고 규정하고 있음-따라서 해당 근로자가 다른 사업장에 재직 중이라는 이유로 그 의사를확인하지 않은 채 사용자가 직접고용을 거부하는 것은 위 규정에 따른직접고용의 적용 제외에 해당된다고 보기 어렵고, 오히려 사용자가 직접고용을 거부한 것에 해당하여 과태료 부과 처분의 대상이 될 수 있다고 사료됨<회시 4>｢기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 “기간제법”이라함) 제4조에 따라 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근무한 총기간이 2년을초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 2년을초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다고 규정하고 있는 바,-2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서 기간제근로자를 사용한 후 근로계약을 갱신하지 아니하고 고용관계를 종료할 수도 있을 것임고용관계가 종료된 근로자가 파견업체에 취업한 후 다시 기간제근로자로근무하던 사업장에서 파견근로를 하는 경우, 기간제 근로계약 만료에따라 ‘계약기간 만료 통보’, ‘자의에 의한 사직원 제출’, ‘퇴직금 및 4대보험 정산’ 등을 거쳐 유효하게 근로관계가 단절된 후 근로자 스스로의의사에 따라 수급인(실질적으로는 파견사업주)과 새로이 근로계약을체결한 경우라면 원칙적으로 기간제근로자로서 사용자와의 근로관계는단절되었다고 보아야 할 것임다만,기간제법에 따른 사용기간(2년) 제한 규정을 회피 ․ 면탈할 목적으로파견근로의 형식을 취하였을 뿐, 실제적으로는 파견사업주가 채용 등인사, 계약기간 결정, 임금 및 교육훈련, 그 밖에 노무관리 등 고용관계에관한 기본적인 사항에 관하여 아무런 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는다면,- 고용관계에 관한 기본적인 사항에 관하여 실질적인 주도권을 행사한사용사업주와 파견근로자 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 유지되고있었다고 볼 수 있음(서울고등법원 ’13.2.27. 선고 2012나59376 참조).따라서 해당 근로자는 그 계약의 형태 및 계약기간에 관계없이 각 근로계약기간을 합산하여 계속근무한 총 기간이 2년을 초과하는 날부터 기간의 정함이 없는 근로자로 보아야 할 것임
