[질의] 질의1) 시설관리공단은 당 시에서 출자하여 설립된 법인으로 당 시의 주차장, 공원, 상가 등 공공시설 관리 업무 수행을 위해 설치된 공기업임‒ 시와 시설관리공단 간의 위･수탁 계약은 도급 개념이지만, 시설관리공단의 “청사 및 시설관리 인력”에 대하여 시의 공무원이 직접적･구체적으로 업무상 지휘･ 명령을 하고 있다면 ｢파견법｣을 위반한 것인지 ?질의2) ｢파견법｣ 위반이라면, 각 사업소를 지역(권역)별로 나누어 시설관리공단의 현장대리인을 지역(권역)별로 배치하고, 지시내용의 구체적 실시방법 등을 기재한 업무매뉴얼을 만들어 배포 후, 일상적인 업무는 업무매뉴얼로 대체하고 긴급 및 돌발 상황 발생 시에는 시설관리공단의 현장대리인이 근로자들에 대하여 직접적･ 구체적 업무지시를 할 경우 ｢파견법｣에 저촉되지 않는지 여부
[회시] 회시1) ‘도급’은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 수급인 스스로의 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하는 것을 의미하고(｢민법｣ 제664조),‒ ‘근로자파견’은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘･명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말함(｢파견근로자보호 등에 관한 법률｣ 제2조)‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 계약의 명칭 또는 형식 등 외형 보다는 근로제공의실질에 따라 판단하여야 하는 바,‒ 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주 등”이라 함)이 ①채용･해고 등의 결정권, ②소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 ③법령상 사업주로서의 책임 ④기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담, ⑤전문적 기술･경험과 관련된 기획 등에 있어 책임과 권한을 행사하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는지를 먼저 판단하고, 파견사업주 등이 사업주로서의실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주 등”이라함)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하고,‒ 파견사업주 등이 실체가 인정되면 지휘･명령권의 행사 주체를 보게 되는데, ①작업배치･변경 결정권, ②업무 지시･감독권, ③휴가･병가 등의 근태 관리권 및 징계권, ④업무수행에 대한 평가권, ⑤연장･휴일･야간근로의 근로시간 결정권 등을 그 주요한 판단기준으로 하여 사용사업주가 당해 근로자에 대하여 이러한 지휘･명령권을 행사하였다면 ‘근로자파견’에 해당 한다고 판단하게 됨(｢근로자 파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조)따라서 귀 질의의 경우에도 구체적인 사실관계를 토대로 위 기준에 따라 “근로자파견”에해당되는지를 판단하게 되는데,‒ 시설관리공단에 대한 사업주로서의 실체를 부인할 사정이 달리 없다면, 비록 외형상 위･수탁 계약의 형식을 갖추었다 하더라도 귀 질의에서 밝힌 바와 같이 시의 공무원이 시설관리공단의 기간제근로자에 대하여 ①업무실적 및 계획, 근퇴현황 등을 직접 보고 받고 지시사항을 직접 전달하고, ②긴급 및 돌발 상황 발생 시 직접 업무 지시를 하며, ③휴일･연장･야간 근무명령을 직접 시달하는 등 사실상 업무 지휘･명령권을 상당부분 행사 하였다면 그 실질은 “근로자파견”에 해당되어 무허가파견 등 ｢파견법｣ 위반의 소지가 있다고 보임회시2) 일상 업무는 업무매뉴얼에 따르도록 하고 특이 상황 발생 시 수급인의 현장대리인이 근로자들에 대하여 직접 업무지시 하도록 한다면 “업무 지시권”에 대하여는 수급인이 자기 책임으로 근로자들을 직접 지휘･명령하고 있다고 보이나, 이러한 단편적인 사정만으로 ‘진정 도급’인지 ‘불법 파견’인지를 판단할 수는 없다고 사료됨‒ 이 경우에도 ①작업배치･변경 결정권, ②업무 지시･감독권, ③휴가･병가 등의 근태 관리권 및 징계권, ④업무수행에 대한 평가권, ⑤연장 ･ 휴일 ･ 야간근로의 근로시간 결정권 등을 종합적으로 살펴보아 근로자들에 대한 지휘 ･ 명령권을 누가 행사하였는지에 따라 판단하여야 할 것임
