[질의] ① 1997.7. ~ 1998.8. 대○동사무소 전산보조, ② 1998.8. ~ 2000.7. 공공근로사업③ 2005.1. ~ 2005.5. 세정과 개별주택조사, ④ 2006.9. ~ 2007.12. 화○면사무소 자활사업(복지도우미), ⑤ 2008.3. ~ 2012.12. 남○동주민센터 자활사업(복지도우미), ⑥ 2013.2.~ 2013.4. 남○동주민센터 교육행정도우미, ⑦ 2013.4. ~ 현재 공공근로사업 참여 중상기와 같은 근무이력을 가진 자를 2013.8.1.부터 기간제근로자로 사용하고자 하는데,위 근무기간을 합산하여 ｢기간제법｣ 제4조제1항 및 제2항의 규정을 적용받게 되는지?
[회시] ｢기간제 및 단시간 근로자 보호 등에 관한 법률｣(이하 “기간제법”이라 함) 제4조 제1항본문에 따르면 사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있고, 제2항에서는 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 보도록 하고 있음‒ 다만, ｢기간제법｣ 제4조제1항단서의 각 호에 해당하는 경우 2년을 초과하여기간제근로자로 사용하더라도 그 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 보지 아니하는 사용기간 제한의 예외규정을 두고 있음｢기간제법｣ 부칙 제2항에서는 제4조의 규정은 이 법 시행(’07.7.1.) 이후 근로계약이 체결･갱신되거나 기존의 근로계약을 연장하는 경우부터 적용한다고 규정하고 있으므로 ’07.7.1. 이후 체결된 ⑤ ~ ⑦의 근로계약이 제4조의 규정을 적용받는다고 보아야 할 것임한편, 자활근로사업(복지도우미) 사업은 생활이 어려운 사람에게 최저생활을 보장하고자활을 조성하기 위해 사회보장적 차원에서 행하는 사업으로, 사업 참여에 대한 대가로 급여가 지급되나 이는 사회보장제도의 일환으로 행해지는 생계보조금의 성격을 가지므로 이는 근로의 대가라고 할 수 없어 사업 참여자의 근로자성이 부인되고 있습니다.(법제처 법령해석지원팀‒868, ’06.5.26., 노동부 근로기준국 ｢차상위계층의 근로자성 여부｣에 관한 변경 지침｣ 2007.5.)‒ 따라서 자활근로사업 참여자의 근로자성이 부인됨에 따라 ⑤의 사업 참여자는 기간제근로자로 볼 수 없다고 사료됨이에 따라 ⑥과 ⑦에 대한 계속근로기간에 따라 무기계약으로의 전환 여부가 결정될 수 있는 바, “계속근로기간”은 근로계약을 체결하여 해지될 때까지의 기간을 말하며 기간의 정함이 있는 근로계약의 경우 계약기간의 만료로 그 고용관계는 종료되는 것이 원칙이라 할 것임‒ 그러나 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로기간을 산정하여야 함(대판93다26168, 1995.7.11.)⑥ 남○동주민센터 교육행정도우미로 근무한 기간(2013.2. ~ 2013.4.)과 ⑦ 공공근로사업에 근로한 기간(2013.4. ~ 현재), 이후 ’13.8.1.부터 기간제근로자로 근로하게 되는 근로기간을 계속근로로 보아 합산하여야 할 것인지는 각 근로계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 동일 사업에서의 근무 여부, 동종의 근로계약 체결방식에 관한 관행, ｢기간제법｣의 취지 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사실관계를 토대로 판단해야 할 것임다만, 귀 사례를 계속근로로 볼 수 있는 경우에도 “공공근로사업”은 ｢기간제법｣ 제4조제1항제5호및같은 법 시행령 제3조제2항제1호에 따른 예외 사유에 해당함‒ ｢기간제법｣ 제4조제2항에서는 사용기간 제한의 예외에 해당하는 사유가 없거나소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우 무기계약 근로자로 간주한다고 정하고 있는 바, 예외에 해당하는 ⑥의 공공근로기간을 제외하고 2년을 초과하는 시점에 무기계약으로 간주된다고 판단됨
