[질의] 제조업체로서 생산업무, 청소 등의 업무를 하도급으로 운영하고 있는 바 ①생산 도급 부분의 경우 공장 내부에서 원청 근로자와 하청 근로자가 혼재하여 근무하면 불법파견인지 ②원청은 관리･영업부분만 관장하고 생산은 하도급으로 운영하면 적법도급인지 ③공장내 시설 일체는 원청 소유이고 하청은 인적재산만을 가지고 도급업무를 수행하는 경우 하청근로자를 파견근로자로 보는지에 대해 질의
[회시] ｢파견근로자 보호 등에 관한 법률｣ 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주 등(파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주 등(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨‒ 이 때 ‘파견사업주 등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭･형식보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되 ①‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 ②‘사용사업주 등’의 지휘 ･ 명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며,‒ 특히 지휘･명령권 판단요소 중에서 ▴작업배치･변경 결정권 ▴업무지시･감독권▴휴가, 병가 등의 근태관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨(｢근로자 파견의 판단기준에 관한 지침｣ 참조)‒ ‘혼재근무’란 원청근로자와 하청근로자가 같은 장소에서 혼재하여 같거나 유사한 업무를 수행하는 경우를 말하는 바 혼재근무 그 자체로서 근로자파견의 징표가 되는 것은 아니지만 혼재근무가 이루어지는 경우에는 하청업체의 근로자도 원청의 업무상의 지시･감독을 받을 가능성이 크기 때문에 이는 구체적 사실관계를 검토하여 근로자파견 해당 여부를 판단하여야 할 것임‒ 하청에서 공장내 시설 일체를 무상으로 임대하여 사용하고 인력만을 제공하는 경우 근로자파견 해당 여부는 하청업체의 기계, 설비, 기자재의 자기책임과 부담에 부정적인 징표가 될 수 있으나 기계 등의 무상공급의 필요성･정당성, 분실 또는 훼손시 변상, 업무 완료 후 반납 여부 및 절차 등 여러 요소를 구체적으로 고려하여 판단해야 할 것임‒ 관리영업부분은 원청에서 수행하고 생산만을 하도급 주는 경우도 이러한 사실만 으로는 근로자파견 해당 여부를 판단할 수 없으며 ‘파견사업주 등’에 대한 사업주로서의 실체 판단 기준과 ‘사용사업주 등’의 지휘･명령에 대한 판단기준을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임
