[질의] 가. 일당에서 평당 시공 도급근로자를 하게 된 배경‒ 20년 이상의 경력 타일공 타일시공전문 단종업체나 건설업체의 아파트 등건설현장에서 8시간 기준 일당 15~17만원이고, 야간이나 연장근무 경우에는추가로 시간당 150%를 더 받아왔음.‒ 특히 타일시공의 특성상 기온이 영하로 가면 부실시공문제가 발생하여 발주처나 종합건설업체의 현장소장들은 타일시공을 하지 못하도록 감독하여 1년에보통 8~9개월 밖에 할 수 없어 공사 납기일정에 맞추고자 일정기간동안은 밤샘작업 등 연장근로를 할 수밖에 없음.‒ 이에 단종업체는 소속되어 있는 일당 시간급의 타일기능공(10~20명)들에 대하여 장시간 연장근로로 지급할 임금이 많은 반면 시간급의 특성상 실적 등작업 효율성이 떨어지자 일당 시간급에서 실적급으로 전환을 요구하였고 근로자들은 어쩔 수 없이 받아드릴 수밖에 없어 평당 시공의 노무도급을 한 것임.‒ 회사는 도급근로자에게 평당 시공 노무도급관련 계약서는 없으며 구두로 “타일시공 면적 평당 2만원”으로 함.나. 현장의 업무형태 및 관리감독 여부 등‒ 재료는 타일과 시멘트, 모래, 자갈, 본드, 물 등으로 회사로부터 제공받으며,다만, 기능공은 본인들이 손에 익은 망치, 카타기, 고대, 집게 등을 가방에 넣어현장에 내려 감.‒회사와 본인 포함 도급근로자 7~8명이 현장의 평당 시공단가가 협의 결정되면,회사의 반장과 도급근로자들은 함께 지방 현장으로 내려가 회사에서 현장부근에 제공한 숙소에서 기숙하고 규정된 아침(6시30분~7시30분), 점심(12시~1시), 저녁(6시~7시)식사를 함바집에서 하며 공동생활을 함.‒ 함께 내려간 회사소속의 현장 반장은 회사 및 원청에 매일 투입인원과 작업 진척 사항 등 관련 업무보고를 하고, 한편 도급근로자들을 아파트 공기에 맞추어 각 라인별로(예：1층~6층까지 1호라인 ○○○, 2호라인 □□□) 배치하고매일 작업량 할당을 지시하며, 만일 작업진행에 문제가 있으면 재배치하는 등모든 관리감독을 하여왔음.‒ 모든 작업은 반장으로부터 지시를 받고 있기에 도급근로자 본인 마음대로다른 라인으로 가서 작업을 할 수 없어 작업장 이동은 반장의 승인이 있어야하기에 도급근로자들은 반장의 지시에 따라 타일시공을 하여 왔음. 특히 도급근로자는 할당받은 부분의 작업을 제3자에게 대행은 불가능하며 사업자등록은없음.‒ 즉, 급여산출방식만 바뀌었지 노무제공 형태에는 아무런 변화가 없음.다. 별도의 일용근로자 보조 내용‒ 회사는 원청의 공사납기 및 겨울철이 다가오면 타일시공의 특성을 고려하여개별 현장의 빠른 시공의 효율성 또는 일당제 할 때에도 임금이 높은 기능공을효율적으로 사용하기 위하여 기능공 3~5명에 1명의 보조 잡부를 투입하여 왔으며, 이후 도급근로자에게도 동일하게 보조토록 하였음.‒ 회사의 반장은 현장 근처에서 거주하는 자들을 채용하고 일당을 협의 결정하고 회사에서 지급하였으며, 간혹 회사사정이나 인원관리가 힘들 때에는믿을 만한 도급근로자에게 도급금액과 함께 지급한 후 대리 지급토록 하였음.라. 임금배분‒ 도급근로자 여러 명은 회사로부터 평당 시공 18,000~20,000원 정도로 하여작업량에 따른 금액을 받아 참여한 인원의 작업일수에 따라 동일 비율로 배분함.‒ 배분받은 임금은 일당으로 연장 야간근로 할 때보다 비슷하나 경우에 따라서는오히려 일당보다 적을 때도 있음.‒ 위와 같이 20년 이상의 경력이 있는 일당 기능공에 대하여 공사현장의 특성 등으로 연장근로가 많은 반면 효율성이 떨어지자 회사의 편의로 시간제 일당 근로자에서 평당 몇 원의 물량 도급 근로자로 전화케 한 것임.‒ 따라서 회사의 현장 반장의 통제에 따른 물량도급 근로 제공자에 대하여 ｢근로기준법｣ 상의 근로자 여부
[회시] ｢근로기준법｣ 상의 근로자 여부는 계약이 ｢민법｣ 상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함.‒ 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지는지, ② 취업규칙･인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행 과정에서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘･감독을 받는지, ③ 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속받는지, ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, ⑤ 비품･원자재, 작업도구 등의 소유관계, ⑥ 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지, ⑦ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와정도, ⑨ 사회보장제도 등 다른 법령에 의해 근로자 지위를 인정해야 하는지, ⑩양 당사자의 경제･사회적 조건 등의 세부적인 사안을 종합하여 판단하여야 할 것임.(대법원 1994.12.9, 94다22859 등 참고)귀 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변은 어려우나, 귀 질의와 같이 공사현장에서 일급제 근로자(타일기능공)로 근무하던 중에 회사에서 작업의 효율성이 떨어지자 급여의 산출방식을 시간급에서 실적급으로 전환 하였으나, 회사에서 타일과 시멘트 등 재료 제공, 작업 라인별 배치 및 작업량 할당 지시, 작업진행 중 문제 발생시 재배치 등 관리감독, 작업장 이동시 승인, 할당받은 작업의 제3자 대행불가 등 업무수행 과정에 있어 회사의 관리감독을 받았다면, 설사 물량도급자들이 회사와 평당 시공단가에 대하여 협의･결정하고 회사로부터 작업물량에 따른 금액(평당 18천원~20천원)을 받아 참여한 인원의 작업일수에 따라 일정 비율로 배분하고, 회사에서 채용한 일용근로자(잡부)가 도급근로자의 업무를 보조하였다고 하더라도, 귀 질의의 내용과 같이 급여산출 방식만 변경되었을 뿐노무제공 형태에서는 아무런 변화가 없었다면 달리 볼 사정이 없는 한 ｢근로기준법｣ 상근로자에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다고 사료됨.
