[행정][영업] 바(bar)를 운영하는 원고가 청소년을 고용하였다는 사유로 영업정지 처분을 받은 사안에서, 원고는 노무도급계약에 따라 인력공급 회사로부터 근로자를 파견받은 것에 불과하여 원고와 청소년들 사이 고용관계가 성립되지 않았다고 보아 영업정지 처분사유를 인정할 수 없다고 판단한 사례(2024구단77924)
- 1 - 서 울 행 정 법 원 판 결 사 건 2024구단77924 영업정지처분취소 원 고 주식회사 A 피 고 서울특별시 용산구청장 변 론 종 결 2025. 5. 22. 판 결 선 고 2025. 7. 17. 주 문 1. 피고가 2024. 10. 31. 원고에게 한 영업정지 처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다. 이 유 1. 처분의 경위 가. 원고는 식품접객업 허가를 받고 서울 용산구에서 “B”라는 상호의 일반음식점(이 하 ‘이 사건 음식점’이라 한다)을 운영하는 회사이다. 나. 피고는 2024. 10. 31. 원고에게 ‘청소년고용금지업소인 이 사건 음식점에 청소년 - 2 - 을 고용하였다’는 사유로 식품위생법 제75조 제1항 제13호, 제44조 제2항에 따라 영업 정지 3개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 위법 여부 가. 원고의 주장 1) 원고가 청소년들을 고용한 것이 아니고, 노무도급계약에 근거하여 제공받은 인 력 중 청소년이 포함되어 있었을 뿐이므로, 이 사건 처분사유는 존재하지 아니한다. 2) 원고의 청소년보호법위반 피의사실에 관하여 불송치결정이 있었던 점, 노무도 급계약에 따라 다른 회사로부터 제공받은 인력에 청소년들이 포함되어 있었던 점, 청 소년들은 이 사건 음식점에서 식기 세척 등 주방 보조 업무를 수행하였는바, 그 과정 에서 청소년에게 유해한 환경에 노출되지는 않았던 점, 이 사건 이후 원고는 다른 업 체로부터 인력을 제공받지 아니하고 스스로 근로자를 채용하는 과정에서 철저하게 신 원을 확인하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분은 지나치게 과도한 것으로서 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 관계 법령 별지 기재와 같다. 다. 처분사유 존재 여부 1) 인정사실 가) 원고는 2020년도부터 호텔 및 외식 사업체 인력공급 사업을 수행하는 주식 회사 C(이하 ‘소외 회사’라 한다)와 도급계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하여 필요한 인력을 제공받아 왔다. - 3 - 나) 이 사건 계약에 따라 원고는 소외 회사에 수시로 이 사건 음식점에 필요한 인력을 요청하였고, 소외 회사는 원고의 요청을 받은 후 자신의 홈페이지 채용정보란 에 구인 글을 게시하여 인력을 모집하였다. 다) 소외 회사의 채용정보 게시글을 보고 지원한 사람은 소외 회사와 근로계약 서를 작성하고, 이 사건 음식점에서 서빙, 주방보조 등의 업무를 수행하였다. 라) 소외 회사는 근로자에게 4대 보험료 등을 원천징수한 후 남은 급여를 지급 하였고, 원고는 매월 말일 소외 회사에 이 사건 계약에서 정한 시급 단가에 따라 인건 비를 정산하여 용역비 명목으로 지급하였다. 마) 그런데 원고가 이 사건 계약에 따라 소외 회사로부터 제공받은 인력 중 2023. 8.경부터 2023. 12.경까지 이 사건 음식점에서 근무한 D, E(이하 ‘이 사건 청소 년들’)가 당시 청소년이었다는 사실이 적발되자 서울용산경찰서는 2024. 7. 3. 피고에 게 그 사실을 통지하였다. 바) 그러나 서울용산경찰서는 2024. 9. 27. 원고가 이 사건 청소년들의 고용주체 가 아니라는 이유로 청소년보호법위반 피의사실에 관하여 불송치결정(혐의없음)을 하 였고, 같은 날 피고에게 이를 통지하였다. [인정 근거] 갑 제3 내지 10호증, 을 제3, 6 내지 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2) 원고가 이 사건 청소년들을 고용한 것인지 여부 가) 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무에 종사하는 자를 제3자의 근로자라고 할 수 있으려면 원고용주는 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성 을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 - 4 - 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며, 실질 적으로 임금을 지급하는 자도 제3자이고 또 근로제공의 상대방도 제3자이어서 당해 피 고용인과 제3자 간에 묵시적 근로계약관계가 성립되어 있다고 평가될 수 있어야 할 것 이므로, 식품위생법 제44조 제2항 제3호에서 금지하는 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위를 인정하기 위해서도 근로공급사업자와 근로자 사이의 근로관계 여부와 상관없이 근로자와 공급을 받은 자와 사이에 바로 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없고, 위와 같은 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 평가될 수 있는 경우에만 공급 을 받은 자의 업무에 종사하는 근로자를 공급을 받은 자의 근로자라고 할 수 있다(대 법원 2004. 6. 25. 선고 2002다56130, 56147 판결, 대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두 4367 판결 등 참조). 나) 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에다가 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 증거만으로는 원고와 이 사건 청소년들 사이 묵시적 근로계약관계가 성립되었다고 인정하기 부족하므로, 원고가 이 사건 음식점에 이 사건 청소년들을 고용한 것으로 볼 수 없다. (1) 이 사건 청소년들은 원고가 아니라 소외 회사와 근로계약을 체결하였고, 소외 회사의 지시에 의하여 이 사건 음식점에 노무를 제공하였는바, 소외 회사의 지시 에 따라 근무 장소, 시간 등 기본적인 근로계약 내용이 결정되었다고 봄이 타당하다. (2) 이 사건 계약 제7조에서는 소외 회사가 업무 수행에 필요한 적정 인원을 배치할 수 있고, 근로자에게 교육을 실시하도록 규정하고 있다. 소외 회사는 원고의 요 청에 따라 인력을 제공하면서도 주도적으로 이 사건 음식점에서 근무할 인력을 직접 선발하여 근로계약을 체결하고, 이 사건 청소년들을 포함한 근로자들에게 근무에 필요 - 5 - 한 내용과 서비스 기본자세 등 필요한 교육을 실시한 것으로 보이며, 고용주로서 4대 보험료를 원천징수한 뒤 임금을 지급하였다. (3) 원고는 이 사건 계약 제6조에 따라 소외 회사에 한 달 동안 제공받은 인 력비 전체를 정산하여 지급하였을 뿐 개별 근로자별로 임금을 구분하여 지급하지는 않 았다. 소외 회사 또한 원고로부터 위 정산금을 지급받았는지 여부와 무관하게 근로자 들에게 임금을 일당, 주급, 월급의 형태로 별도 지급하였는바, 근로자들에게 실질적으 로 임금을 지급한 주체가 원고라고 볼 수 없고, 근로자들 또한 근로계약의 상대방인 소외 회사로부터 임금을 지급받는 것으로 인식하였을 것으로 보인다. (4) 소외 회사는 호텔 및 외식 사업체 인력공급을 목적으로 설립된 회사로서 원고뿐만 아니라 다수 업체에 인력을 제공하였고, 원고와 대등한 지위에서 이 사건 계 약을 체결한 계약당사자이다. 이와 같은 사정에다가 위에서 본 근로계약 당사자, 임금 지급 구조 등까지 더하여 보면, 소외 회사가 사업주로서 독자성이 없거나 독립성을 결 하여 단순히 원고의 노무대행기관에 불과하거나 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나 지 아니한다고 볼 수 없다. (5) 원고는 이 사건 청소년들에게 원활한 직무수행을 위하여 이 사건 음식점 에서 개별적인 업무지시를 하였을 것으로 보이기는 하나, 그와 같은 업무지시 또한 이 사건 계약 제10조에서 정한 소외 회사의 현장책임자를 통하여 이루어졌을 것으로 보이 며, 원고가 일시적, 단편적인 지시를 넘어 고용관계를 전제로 사용자로서 일반적인 노 무지휘권에 근거하여 소외 회사가 제공한 인력에 대하여 근무평가를 하거나 인사권 내 지 징계권 등을 행사하는 등 포괄적으로 지휘·감독할 수는 없었던 것으로 보인다. (6) 원고가 소외 회사에 인력을 요청하면서 구체적인 근무 장소, 시간, 내용을 - 6 - 제시한 것은 이 사건 계약에 따른 소외 회사에 대한 계약상 요청일 뿐이고, 위에서 본 것과 같이 구체적인 인력배치 등은 소외 회사의 권한에 해당하는바, 원고와 이 사건 청소년들이 고용계약에 기초하여 종속적인 관계에 있었다고 볼 수 없다. (7) 수사기관 또한 이 사건 청소년들의 고용 주체는 원고가 아니라 소외 회사 라는 이유로 원고의 청소년보호법위반 피의사실에 관하여 혐의없음 불송치결정을 하였 다. 피고는 수사기관으로부터 불송치결정을 통보받았음에도 행정조사 등을 거쳐 처분 사유에 대한 구체적인 자료를 확보함이 없이 막연히 이 사건 처분에 나아갔는바, 수사 기관의 결정을 뒤집고 이 사건 청소년들과 원고 사이 고용관계가 있다는 점을 인정할 만한 특별한 자료도 제출하지 못하고 있다. 3) 피고의 기타 주장에 관한 판단 가) 피고는, 원고가 이 사건 청소년들과 묵시적 근로계약관계를 체결하지 않았더 라도 적어도 파견근로자를 사용한 회사로서 이 사건 청소년들과 고용관계에 있다고 주 장한다. 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견근로자 보호 등의 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다)의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애 될 것이 아니라, 제3자가 당해 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 당해 근로자가 제3자 소속 근 로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질 적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근 로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확 - 7 - 정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무 에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판 단하여야 하는데(대법원 2020. 4. 9. 선고 2017다17955 판결 등 참조), 위에서 살핀 사 정들에 비추어 보면, 피고가 제출한 자료만으로는 원고와 이 사건 청소년들이 근로자 파견관계에 해당한다는 점을 인정하기 부족하다. 나아가 근로자 파견관계에서 사용사업주와 파견근로자 사이에 곧바로 직접 근 로관계가 형성되는 것이 아니라 파견법 제6조의2에 따라 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하였음에도 이를 이행하지 않는 경우 파견근로자가 사용사업 주를 상대로 고용의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리를 행하사고 그 판결이 확정되어야 비로소 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 발생하는 것에 불 과하므로, 설령 원고와 이 사건 청소년들이 근로자파견관계에 해당한다고 보더라도 곧 바로 원고와 이 사건 청소년들 사이 고용관계가 성립한다고 볼 근거가 없으므로, 피고 의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 나) 또한 피고는, 원고와 소외 회사의 관계가 노무도급관계에 해당한다고 보더라 도 이 사건 청소년들이 원고가 운영하는 이 사건 음식점에 근무를 제공하고 그에 관한 대가를 지급받은 이상, 원고와 이 사건 청소년들 사이에 식품위생법과 청소년 보호법 에서 정한 고용관계에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규의 경우에는 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 할 필요성이 크고, 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 전적으로 배제되는 것은 아니라고 하더라도 문언의 통상적인 의미를 벗어나 그 행정행위의 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 - 8 - 확장해석하거나 유추해석해서는 아니 된다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두3388 판 결 등 참조). 일반적으로 고용이라 함은 당사자 일방이 상대방에 대하여 노무를 제공할 것을 약정하고 상대방은 이에 대하여 보수를 지급할 것을 약정하는 계약이고(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004도8427 판결 등 참조), 이는 청소년 보호법과 식품위생법에서 정한 청소년 고용에 관해서도 마찬가지이다. 따라서 이와 다른 전제에 선 피고의 이 부분 주장도 침익적 행정행위인 영업정지 처분의 근거가 되는 식품위생법과 청소년 보 호법상 고용의 개념을 원고에게 불리한 방향으로 확장해석 하는 것으로서 받아들일 수 없다. 라. 소결 원고의 재량권·일탈 남용에 관한 주장에 관하여 판단할 필요 없이 이 사건 처분은 그 처분사유를 인정할 수 없으므로 위법하여 취소되어야 한다. 3. 결론 원고의 청구는 이유 있어 인용하고 소송비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같 이 판결한다. - 9 - [별지] 관계 법령 ■ 식품위생법 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한 다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행 위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또 는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거 나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 ■ 청소년 보호법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "청소년유해업소"란 청소년의 출입과 고용이 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목 의 업소(이하 "청소년 출입·고용금지업소"라 한다)와 청소년의 출입은 가능하나 고용이 청소 년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 업소(이하 "청소년고용금지업소"라 한다)를 말 한다. 이 경우 업소의 구분은 그 업소가 영업을 할 때 다른 법령에 따라 요구되는 허가·인 가·등록·신고 등의 여부와 관계없이 실제로 이루어지고 있는 영업행위를 기준으로 한다. - 10 - 나. 청소년고용금지업소 3) 「식품위생법」에 따른 식품접객업 중 대통령령으로 정하는 것 ■ 청소년 보호법 시행령 제6조(청소년고용금지업소의 범위) ② 법 제2조제5호나목3)에서 “대통령령으로 정하는 것”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 영업을 말한다. 2. 일반음식점영업 중 음식류의 조리ㆍ판매보다는 주로 주류의 조리ㆍ판매를 목적으로 하는 소주방ㆍ호프ㆍ카페 등의 형태로 운영되는 영업 . 끝.
