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      1. 대법원
      2. 2020도16228 판결
      3. 선고
      1. 근로기준법상 가산임금 규정이 적용되는 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부가 문제된 사건[대법원 2023. 6. 15. 선고 중요 판결]
      1. - 1 -
        대 법 원
        제 3

        판 결
        사 건
        2020도16228 가. 근로기준법위반
        나. 최저임금법위반
        피 고 인
        피고인
        상 고 인
        검사
        변 호 인
        변호사 권락훈
        원 심 판 결
        부산지방법원 2020. 11. 5. 선고 2020노1389 판결
        판 결 선 고 2023. 6. 15.
        주 문
        상고를 기각한다.
        이 유
        상고이유를 판단한다.

        1. 관련 법리
        근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'
        - 2 -
        이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사
        용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우
        상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어
        도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이
        에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008
        도364 판결 등 참조).
        이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이
        상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자
        는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은
        법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2
        항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발
        생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제
        외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이
        를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어
        려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.
        2. 이 사건의 판단
        원심은 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 사용하는 근로자수의 산정기준
        이 되는 연인원에 포함되지 않는다고 보아, 피고인의 사업장이 상시 사용 근로자수가
        5인 이상인 사업장에 해당하지 않는다고 판단하였고, 그 결과 근로기준법상 연장․야
        간 및 휴일근로에 대한 가산임금 규정이 적용되지 않는다는 이유로 이 사건 공소사실
        (유죄 부분 제외)을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
        - 3 -
        원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에
        다소 미흡한 부분이 있기는 하나 원심의 판단에 근로기준법 적용 범위에 관한 상시 사
        용 근로자수 산정방법에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없
        다. 검사는 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 유죄 부분에 대해서는 상고장이나
        상고이유서에 불복이유를 기재하지 않았다.
        3. 결론
        그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판
        결한다.
        재판장 대법관 안철상 _________________________
        대법관 노정희 _________________________
        주 심 대법관 이흥구 _________________________
        대법관 오석준 _________________________
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