1. 상시근로자수 계산방법, 잘못된 정보 바로잡기

      등록일 : 2023-03-09



      1. 근로기준법이란 근로자와 사용자가 체결한 근로계약에 적용되는 기본법으로서 흔히 노동법이라고 하면 근로기준법을 의미하는 경우가 대부분입니다, 그만큼 근로기준법의 중요성이 노동시장에 미치는 영향이 클 수 밖에 없습니다.

        이러한 영향에도 불구하고 근로기준법 제11조에서는 근로기준법의 적용범위를 모든 사업장에 열어두지 않고, 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 회사에는 전면 적용되도록 했습니다. 상시 5명 미만의 근로자를 사용하는 회사에는 부분적인 규정만 적용되고 있습니다.

        근로기준법 적용범위 상시5인


        그렇다면 여기에서 말하는 상시 5인 미만, 어떻게 계산해야 할까요?




      2. 상시 5인 미만 제외하게 된 경위



        상시 5인 미만 사업장에 근로기준법이 적용되지 아니한 이유는 무엇일까요. 헌법재판소는 균형있는 국민경제의 발전을 꾀한다는 근로기준법의 목적과 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이 대체로 영세사업장일테고 영세사업장에게 까지 근로기준법의 전면적으로 적용한다면 경제적, 행정적 부담만 가중시키는 부작용을 초래하며, 그 결과 근로자보호라는 소기의 목적달성도 불가능하다는 것이 그 이유입니다(98헌마310)

        상시근로자의 중요성


        즉, 근로기준법 제11조에서 상시 5인 미만을 사용하는 사업장을 제외한 이유는 영세사업장의 열악한 환경에 강한 법률적용은 오히려 역효과가 난다는 것이 그 이유임을 알 수 있습니다.

        이러한 근로기준법 제11조의 정신을 토대로 이후에 상시 5인 미만 사용한다는 의미를 해석해야 겠습니다.




      3. 법률규정의 구조



        근로기준법은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”고 규정(제11조 제1항)하고, 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정(제3항)되어 있습니다.

        즉, 법률규정보다는 시행령에서 구체적인 산정방법을 정하고 있다는 것이므로, 시행령에서 정한 내용이 어떻게 되어 있는가를 더 세부적으로 확인해야 합니다.



        두 번째 기준(일수의 50% 이상이 5인 미만인지)이 결정적인 역할을 하고 있으므로, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하는 방법이 무엇인지가 가장 중요해 보입니다.




      4. 법원의 해석



        앞서의 두 번째 기준이 되는 시행령의 두 가지 기준은 2008. 7. 1.부터 시행되었습니다. 이러한 규정이 있기 전에는 근로기준법에서 정하고 있는 첫 번째 기준(이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다)만이 존재했습니다(제3항에서 시행령으로 위임하는 규정또한 당시에는 없었고, 2008. 3. 21. 위임규정이 신설되었음)




        인원수를 계산하는 “1인”의 기준을 “상시 근무하는 직원”의 의미가 아니라 “사용하는 근로자 수”라고 정의했고, “상시”의 의미에 대해서도 항상의 의미가 아니라 상태적인 의미로 해석된다고 본 것입니다.

        다만, 이러한 해석은 앞서 살펴본 상시 근로자 수 산정에 관한 시행령의 기준 두가지가 제정 전의 법률을 기준으로 판단된 것입니다. 2008년 제정된 시형령에 대한 해석에 대해서는 명확한 내용을 찾아보기 힘든데, 5인 미만 사업장에 대한 다툼이 주로 영세사업장에 관한 분쟁일 것이고 이러한 영세사업장은 법원에 대한 다툼으로 이어가기에는 동력이 부족하기 때문은 아닌가 싶습니다.





      5. 노동부의 입법(시행령)



        법원의 선고 이후 고용노동부는 앞서의 두 번째 조건인 시행령을 제정했습니다. 이러한 입법을 하게 된 이유에 대해 “사업 또는 사업장의 상태(常態)적인 고용 현황을 반영하지 못하는 경우에는 상태적인 고용 현황에 따라 법을 적용하도록 산정 방법 등을 정하기 위함”이라고 밝히고 있습니다.






      6. 분쟁의 시작



        사용한 근로자의 연인원
        과거 대법원의 판단과 달리 시행령으로 상시 사용하는 근로자의 수를 계산하는 방법은 정해졌습니다. 하지만 여전히 해석의 다툼이 존재하는 것 같습니다. 가장 큰 다툼이 발생하는 부분은 “근로자의 연인원”의 의미입니다.

        연인원의 사전적 의미를 찾아보면, “어떠한 일에 동원된 인원수와 일수를 계산하여, 그 일이 하루에 완성되었다고 가정하고 일수를 인수로 환산한 총인원수”를 의미한다고 합니다(국립국어원, 표준국어대사전 참고).

        사전적 내용에 비추어보면 사유 발생 1개월 동안, 해당 사업의 가동을 위해, 동원된 인원수와 일수라는 것입니다. 이해는 되지만 여전히 해석상의 의문이 남아있습니다.

        근로계약관계? 출근일기준?


        실제 근무를 제공한 인원을 의미한다는 견해

        이 견해에서는 실제 해당일에 출근하여 근무를 제공한 인원을 카운팅해야 한다는 입장입니다. 이 견해는 해당 근무자의 휴무일은 카운팅에서 제외합니다.




        실 근무제공에 관계없이, 근로계약관계를 맺고 있는 인원을 의미한다는 견해

        이 견해에서는 실제 해당일에 출근하였는지에 관계없이, 근로계약관계가 있는 자를 카운팅해야 하고 해당 근무자의 휴무일도 카운팅에 넣는다는 견해입니다.



        평론
        실제 근로제공일수를 기준으로 상시근로자 수를 판단해야 한다는 견해에서는 결근자, 휴직자, 휴가자, 파업참가자 등 실제 근무하지 않는 직원을 계산에서 제외하게 된다는 점, 휴일과 휴가는 과거근무를 전제로 인정되는 권리이므로 일정수준 근무의 일환으로 인정된다는 점, 영업은 가동하면서 일정인원에 대해 휴업조치를 명령하는 경우 가동일수에는 포함되나 실근무인원수가 저조하게 되고, 약 2주~3주 정도의 휴업조치를 실시하면 상시 5인 미만 사업장을 사업주가 자의적으로 만들 수 있다는 점 등을 감안할 때, 근로계약관계를 기준으로 상시근로자 수를 계산하는 것이 바람직하다 생각됩니다.




      7. 노동부의 입장



        고용노동부는 2019.10. 까지만 해도 근로계약관계가 유지되는 것이라면, 근로계약관계가 유지되는 직원은 다른 가동일수 모두에 연인원에 합산된다는 입장이었으나, 같은 해 11월 다시 행정해석을 하며 기존의 해석을 취소하였습니다.

        새로운 행정해석은 기존의 어떤 부분이 잘못인지를 명시적으로 밝히지는 않았으나, 기존 행정해석에서 다루지 아니하였던 특정일에만 근무하는 자에 대해서는 예외적으로 실근무일로 본다는 취지로 해석됩니다.







      8. 결론



        고용노동부가 최근 해석한 근로기준정책과-6050에서의 내용은 과거와 달리 “특정 요일에 근무하는 근로자”는 다른 모든 기간의 연원에 포함하는 것은 안되고, 특정일에만 넣는 것이 합리적이라는 의견입니다.

        하지만 이 해석에도 다음과 같은 궁금증은 해소되지 않습니다.

        첫 번째, 특정일의 기준이 무엇인가? 1일은 최소단위이므로 주 1회 근무하는 직원은 제외하는 것으로 이해할 수 있는데, 그 이상인 2일과 3일, 4일 등은 어떻게 해석할 것인가?

        두 번째, 영업가동일에 휴일, 휴무일에 있는 자는 여전히 해당일자의 연인원에 포함되는 것인가?

        최근 행정해석에서 교대근무자의 경우를 예로 들며 모든 가동일의 연인원에 포함한다고 하였으므로 이 부분은 어느정도 해소가 되지 않았나 싶습니다. 더 나아가 교대근무자의 경우 1주 평균 3.5일 근무하는 직원이라는 점에서 최소한 주 4일 이상 근무하는 직원의 경우에는 1주의 휴무일, 휴일이 되어오던 가동일수에는 연인원에 산입되는 근거가 되지 않을까 싶습니다.

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      9. 대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결


        앞서의 포스팅이 게재된 이후 대법원에서 상시근로자수 산정기준에 관한 구체적인 계산방법에 대한 판단을 내렸습니다. 결론적으로는 근로자가 실제 근무한 인원 수만 연인원에 포함된다는 것이고 해당 사건에서는 주휴일에 산입여부가 다투어진 사례입니다.

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