상시근로자수 계산방법, 잘못된 정보 바로잡기

상시 5인 미만 제외하게 된 경위

상시 5인 미만 사업장에 근로기준법이 적용되지 아니한 이유는 무엇일까요. 헌법재판소는 균형있는 국민경제의 발전을 꾀한다는 근로기준법의 목적과 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업장이 대체로 영세사업장일테고 영세사업장에게 까지 근로기준법의 전면적으로 적용한다면 경제적, 행정적 부담만 가중시키는 부작용을 초래하며, 그 결과 근로자보호라는 소기의 목적달성도 불가능하다는 것이 그 이유입니다(98헌마310)

즉, 근로기준법 제11조에서 상시 5인 미만을 사용하는 사업장을 제외한 이유는 영세사업장의 열악한 환경에 강한 법률적용은 오히려 역효과가 난다는 것이 그 이유임을 알 수 있습니다.

이러한 근로기준법 제11조의 정신을 토대로 이후에 상시 5인 미만 사용한다는 의미를 해석해야 겠습니다.

법률규정의 구조

근로기준법은 “이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다”고 규정(제11조 제1항)하고, 상시 사용하는 근로자 수를 산정하는 방법은 대통령령으로 정한다고 규정(제3항)되어 있습니다.

즉, 법률규정보다는 시행령에서 구체적인 산정방법을 정하고 있다는 것이므로, 시행령에서 정한 내용이 어떻게 되어 있는가를 더 세부적으로 확인해야 합니다.

두 가지 기준
첫 번째는 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다는 것입니다. 평균개념을 적용한다는 것과 같습니다.

두 번째는 처음 계산한 평균 인원 수가 어떠한지에 관계 없이, 산정기간에 속하는 일(日, day) 별로 근로자 수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 산정기간의 2분의 1미달이라면 법 적용 제외이고, 이상이면 법 적용이라는 것입니다.


두 번째 기준(일수의 50% 이상이 5인 미만인지)이 결정적인 역할을 하고 있으므로, 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하는 방법이 무엇인지가 가장 중요해 보입니다.

법원의 해석

앞서의 두 번째 기준이 되는 시행령의 두 가지 기준은 2008. 7. 1.부터 시행되었습니다. 이러한 규정이 있기 전에는 근로기준법에서 정하고 있는 첫 번째 기준(이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다)만이 존재했습니다(제3항에서 시행령으로 위임하는 규정또한 당시에는 없었고, 2008. 3. 21. 위임규정이 신설되었음)


상시란 항상을 의미하는 것이 아니라 상태적인 의미
상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다 할 것이고, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때 그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다고 해석하여야 할 것이다


인원수를 계산하는 “1인”의 기준을 “상시 근무하는 직원”의 의미가 아니라 “사용하는 근로자 수”라고 정의했고, “상시”의 의미에 대해서도 항상의 의미가 아니라 상태적인 의미로 해석된다고 본 것입니다.

다만, 이러한 해석은 앞서 살펴본 상시 근로자 수 산정에 관한 시행령의 기준 두가지가 제정 전의 법률을 기준으로 판단된 것입니다. 2008년 제정된 시형령에 대한 해석에 대해서는 명확한 내용을 찾아보기 힘든데, 5인 미만 사업장에 대한 다툼이 주로 영세사업장에 관한 분쟁일 것이고 이러한 영세사업장은 법원에 대한 다툼으로 이어가기에는 동력이 부족하기 때문은 아닌가 싶습니다.

노동부의 입법(시행령)

법원의 선고 이후 고용노동부는 앞서의 두 번째 조건인 시행령을 제정했습니다. 이러한 입법을 하게 된 이유에 대해 “사업 또는 사업장의 상태(常態)적인 고용 현황을 반영하지 못하는 경우에는 상태적인 고용 현황에 따라 법을 적용하도록 산정 방법 등을 정하기 위함”이라고 밝히고 있습니다.


첫 번째 조건(상시 5인 이상)과 두 번째 조건과의 관계

첫 번째 기준조건은 평균의 계산방법과 같은데 평균개념의 문제는 평균의 계산이 되는 기초자료를 대표하기 부족하다는 것입니다. 예를들어 어느 학급에 10명의 학생이 있고 9명의 국어성적은 1점이지만, 1명의 학생은 국어성적이 100점이라 가정해보죠

이 학급의 평균음 10,9점이 됩니다. 자 그렇다면 이 학급은 10.9점의 성적을 대표한다고 볼 수 있을까요? 대부분 1점을 받았고 100점을 맞은 한 학생 때문에 표본을 정확히 대표하지 못하는 문제가 발생하는 것입니다.

이처럼 평균개념은 해당 학급의 상황을 왜곡할 수 있으니, 분포상태 살펴 결정한다는 것이고, 시행령에서 정한 두 번째 기준이 바로 이러한 역할을 수행하는 것으로 보입니다.

분쟁의 시작

사용한 근로자의 연인원
과거 대법원의 판단과 달리 시행령으로 상시 사용하는 근로자의 수를 계산하는 방법은 정해졌습니다. 하지만 여전히 해석의 다툼이 존재하는 것 같습니다. 가장 큰 다툼이 발생하는 부분은 “근로자의 연인원”의 의미입니다.

연인원의 사전적 의미를 찾아보면, “어떠한 일에 동원된 인원수와 일수를 계산하여, 그 일이 하루에 완성되었다고 가정하고 일수를 인수로 환산한 총인원수”를 의미한다고 합니다(국립국어원, 표준국어대사전 참고).

사전적 내용에 비추어보면 사유 발생 1개월 동안, 해당 사업의 가동을 위해, 동원된 인원수와 일수라는 것입니다. 이해는 되지만 여전히 해석상의 의문이 남아있습니다.

실제 근무를 제공한 인원을 의미한다는 견해

이 견해에서는 실제 해당일에 출근하여 근무를 제공한 인원을 카운팅해야 한다는 입장입니다. 이 견해는 해당 근무자의 휴무일은 카운팅에서 제외합니다.

실제 근무일 기준으로 해석하는 경우
[사례 1]
사업장가동일수 : 월~일 , 1개월(28일)동안 28일 가동
근무자 고용현황 : 주5일(월~금) 근무자 4명, 주2일(토, 일) 근무자 2명, 주1일(월) 근무자 1명
상시근로자수 : 100명(20일 * 4명 + 8일 * 2명 + 4일 * 1명) ÷ 28일 = 3.5명

[사례 2]
사업장가동일수 : 월~일 , 1개월(28일)동안 28일 가동
근무자 고용현황 : 주5일(월~금) 근무자 4명, 주2일(토, 일) 근무자 2명, 주1일(월) 일용직 1명
상시근로자수 : 100명(20일 * 4명 + 8일 * 2명 + 4일 * 1명) ÷ 28일 = 3.5명

[사례 3]
사업장가동일수 : 월~토 , 1개월(28일)동안 24일 가동
근무자 고용현황 : 주3일(월화수) 근무자 3명, 주3일(목금토) 근무자 3명
상시근로자수 : 72명(12일 * 3명 + 12일 * 3명) ÷ 24일 = 3명



실 근무제공에 관계없이, 근로계약관계를 맺고 있는 인원을 의미한다는 견해

이 견해에서는 실제 해당일에 출근하였는지에 관계없이, 근로계약관계가 있는 자를 카운팅해야 하고 해당 근무자의 휴무일도 카운팅에 넣는다는 견해입니다.
근로계약관계 유지여부를 기준으로 해석하는 경우
[사례 1]
사업장가동일수 : 월~일 , 1개월(28일)동안 28일 가동
근무자 고용현황 : 주5일(월~금) 근무자 4명, 주2일(토, 일) 근무자 2명, 주1일(월) 근무자 1명
상시근로자수 : 196명(28일 * 7명) ÷ 28일 = 4.8명 = 7명

[사례 2]
사업장가동일수 : 월~일 , 1개월(28일)동안 28일 가동
근무자 고용현황 : 주5일(월~금) 근무자 4명, 주2일(토, 일) 근무자 2명, 주1일(월) 일용직 1명
상시근로자수 : 100명(28일 * 6명 + 4일 * 1명) ÷ 28일 = 6.1명

[사례 3]
사업장가동일수 : 월~토 , 1개월(28일)동안 24일 가동
근무자 고용현황 : 주3일(월화수) 근무자 3명, 주3일(목금토) 근무자 3명
상시근로자수 : 144명(24일 * 6명) ÷ 24일 = 6명



평론
실제 근로제공일수를 기준으로 상시근로자 수를 판단해야 한다는 견해에서는 결근자, 휴직자, 휴가자, 파업참가자 등 실제 근무하지 않는 직원을 계산에서 제외하게 된다는 점, 휴일과 휴가는 과거근무를 전제로 인정되는 권리이므로 일정수준 근무의 일환으로 인정된다는 점, 영업은 가동하면서 일정인원에 대해 휴업조치를 명령하는 경우 가동일수에는 포함되나 실근무인원수가 저조하게 되고, 약 2주~3주 정도의 휴업조치를 실시하면 상시 5인 미만 사업장을 사업주가 자의적으로 만들 수 있다는 점 등을 감안할 때, 근로계약관계를 기준으로 상시근로자 수를 계산하는 것이 바람직하다 생각됩니다.

노동부의 입장

고용노동부는 2019.10. 까지만 해도 근로계약관계가 유지되는 것이라면, 근로계약관계가 유지되는 직원은 다른 가동일수 모두에 연인원에 합산된다는 입장이었으나, 같은 해 11월 다시 행정해석을 하며 기존의 해석을 취소하였습니다.

새로운 행정해석은 기존의 어떤 부분이 잘못인지를 명시적으로 밝히지는 않았으나, 기존 행정해석에서 다루지 아니하였던 특정일에만 근무하는 자에 대해서는 예외적으로 실근무일로 본다는 취지로 해석됩니다.


[2019. 10. 17. 민원답변] 근로계약관계 기준으로 상시근로자 수를 판단
- 여기에서 '사용한 근로자의 연인원"은 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 고용관계를 유지하고 있는 근로자 수를 기준으로 하며,
- 즉, 연인원 산정시 하루하루 해당 가동일에 근로관계를 맺고 있는 근로자수를 모두 포함하는 것입니다. (근로기준정책과-3044, 2019.5.27. 국민신문고 답변)

나. 예를 들면, '19.4.1.(가동일) 현재 해당 사업장에 채용되어 있는 근로자가 총 5명이면, 실제 당일 근로제공 의무가 있는 근무자가 1명이라고 하더라도 채용되어 있는 5명 모두를 산정하는 것이며, 이와 같이 매일매일의 가동일의 근로자를 더한 연인원을 가동일수로 나누면 상시 근로자수가 산정됩니다.

다. 따라서, 해당 가동일에 출근의무가 있는 자만이 아닌 고용관계를 유지하고 있는 근로자 수를 기준으로 보아 귀 질의 예시 1), 2) 의 경우, 상시근로자수가 5명 이상임을 알려드립니다.

[근로기준정책과-6050] 특정일에 근무하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입
상시근로자 수 산정 시, 통상의 근로자와는 달리 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입
- 다만, 통상의 근로자인 교대제 근로자는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함
- 한편, 이에 따라 산정한 상시근로자 수가 5인(또는 10인) 미만이더라도 시행령 제7조의2제2항에 따라서 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5인(또는 10인) 이상 사업 또는 사업장으로 보는 것에 유의

결론

고용노동부가 최근 해석한 근로기준정책과-6050에서의 내용은 과거와 달리 “특정 요일에 근무하는 근로자”는 다른 모든 기간의 연원에 포함하는 것은 안되고, 특정일에만 넣는 것이 합리적이라는 의견입니다.

하지만 이 해석에도 다음과 같은 궁금증은 해소되지 않습니다.

첫 번째, 특정일의 기준이 무엇인가? 1일은 최소단위이므로 주 1회 근무하는 직원은 제외하는 것으로 이해할 수 있는데, 그 이상인 2일과 3일, 4일 등은 어떻게 해석할 것인가?

두 번째, 영업가동일에 휴일, 휴무일에 있는 자는 여전히 해당일자의 연인원에 포함되는 것인가?

최근 행정해석에서 교대근무자의 경우를 예로 들며 모든 가동일의 연인원에 포함한다고 하였으므로 이 부분은 어느정도 해소가 되지 않았나 싶습니다. 더 나아가 교대근무자의 경우 1주 평균 3.5일 근무하는 직원이라는 점에서 최소한 주 4일 이상 근무하는 직원의 경우에는 1주의 휴무일, 휴일이 되어오던 가동일수에는 연인원에 산입되는 근거가 되지 않을까 싶습니다.

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대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결

앞서의 포스팅이 게재된 이후 대법원에서 상시근로자수 산정기준에 관한 구체적인 계산방법에 대한 판단을 내렸습니다. 결론적으로는 근로자가 실제 근무한 인원 수만 연인원에 포함된다는 것이고 해당 사건에서는 주휴일에 산입여부가 다투어진 사례입니다.

이에 대한 자세한 내용은 이곳을 클릭해 확인하세요