1. [2023. 6. 15.] 대법원의 상시근로자수 계산법

      등록일 : 2023-06-29




      1. 인사헬퍼에서 상시근로자수 잘못된 정보 바로잡기라는 제목으로 상시근로자수의 산정방법에 대해 삵펴본 바 있습니다. 주요 내용은 법률개정 후 대법원의 판단이 없었으니 고용노동부는 상시근로자수를 산정함에 있어 실제 근무하지 않은 인원도 연인원에 포함될 수 있다는 입장이었습니다. 하지만 최근 대법원은 실제 근무한 인원에 한하여 연인원을 계산해야 한다는 점을 분명히 했습니다.

        ※ 상시근로자수 계산방법과 관련한 이전 포스팅 내용이 궁금하다면 이곳을 클릭해 확인하세요.



      2. 상시근로자 수 산정방법


        연인원에 포함되는 직원유형
        지난 포스팅에서도 살펴본 바와 같이 상시근로자수에 관한 다툼은 연인원에 어떠한 유형의 근로자들이 포함되는 것인가였습니다.

        첫 번째, 실제 근무한 직원입니다.
        실제 근무한 직원은 이견없이 연인원에 포함된다고 해석됩니다.

        두 번째, 실제 근무하지 않은 직원입니다.
        이 부분에서 주된 다툼이 발생합니다. 이러한 유형은 다시 다음과 같이 몇 가지 원인으로 추려볼 수 있습니다. 이후 설명할 대법원 판례는 다음과 같은 다양한 유형 중 주휴일을 원인으로 근무하지 않은 직원은 "연인원"에서 제외해야 한다는 해석입니다.
        (1) 근로제공의무가 없는 휴무일인 경우
        (2) 근로기준법 시행령에서 정한 휴일(공휴일)인 경우
        (3) 근로기준법에서 정한 휴일(주휴일)인 경우
        (4) 근로자의날에 관한 법률에서 정한 휴일인 경우
        (5) 결근한 경우
        (6) 휴가를 사용한 경우
        (7) 휴직자인 경우
        (8) 쟁의행위(파업) 참가자인 경우
        (9) 다른 회사로 파견간 경우
        (10) 회사가 휴업한 경우

        계산방법
        상시근로자수의 계산은 원칙적으로 연인원을 해당 사업의 가동일수로 나누어 산정하는 것을 원칙으로 합니다. 다만 5인 이상/미만 여부의 판단은 일자별로 계산하는 것이 더 우위에 있으므로 일자별로 연인원을 측정해 50% 이상 미달/초과여부에 따라 판단해야 합니다.


        대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228 판결
        주휴일은 근로기준법 제55조제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다

        주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.


      3. 해결되지 않은 과제


        출근하지 않은 일자에는 항상 제외인가
        대법원이 연인원에서 제외한 사례는 주휴일에 의한 경우였으나, 그와는 다른 사유의 경우에는 어떻게 해석해야 하는지에 대한 해석은 다툼의 여지가 있을 수 있습니다. 이러한 다른 사유가 문제되는 이유는 회사의 일방적인 결정으로 활용될 수 있기 때문인데 아래와 같은 사례의 경우에는 회사의 결정으로 인위적인 상시근로자수 인원을 줄일 수 있게 됩니다.

        (1) 연차대체합의에 따라 다수의 직원들의 휴가를 사용토록 하는 경우
        (2) 회사의 사정으로 일부 직원들에 대하여 휴업이나 휴직을 실시한 경우
        (3) 4명의 직원을 제외한 모든 직원에 대한 휴업, 휴직, 직장폐쇄 등을 강행하는 경우
        (4) 본래 가동하지 않는 일자(휴일이나 공휴일 등)에 직원 1명을 투입시키는 경우(가동일수에는 산입되면서도 연인원은 1명으로 처리)



        근로제공의무는 고려대상이 아닌가
        앞서의 문제점을 감안할 때, 단순히 직원의 실제 출근여부를 기준으로 판단하는 것이 아니라 근로제공의무의 존재를 기준으로 판단하는 것을 원칙으로 하고, 정당한 권리를 행사하여 근로제공의무가 면제된 직원은 연인원에서 제외하지 않는다는 기준이 합리적으로 보입니다. 즉 근로계약 등에 의거 근무하기로 정한 날이 있다면 그 일자는 실제 근무하지 않아도 연인원에 포함시키는 것입니다.

        이러한 기준을 적용하게 된다면 결근, 휴가, 휴직한 경우, 쟁의행위(파업, 직장폐쇄) 등으로 인해 실제 근무하지는 않았더라도 상시근로자수에는 포함시키는 것이 가능하기 때문입니다. 한편 연차휴가의 개근여부를 판단하는 사안이기는 하나 이러한 사유를 고려해 해석한 판례가 있다는 점도 고려할만 합니다.

        하지만 대법원의 판례에서 나타내는 것처럼 명확한 법적기준 제시를 위해서는, 권리행사 등에 관계 없이 실제 근무한 인원만을 카운팅하는 대법원의 입장이 더 타당하다고 생각됩니다


      4. 궁극적인 해결방법


        지난번 포스팅과 같이 상시근로자수 관련된 입법이 준비중이라고 발표가 있었습니다. 만약 5인 이상/미만에 대한 차이가 사라지게 된다면 사실상 연인원에 관한 해석상의 다툼도 많이 사라질 것으로 보입니다.

        ※ 상시근로자수 개정에 관한 입법계획이 궁금하다면 이곳을 눌러 확인하세요

        하지만 추진중인 근로기준법 개정은 5인 미만 사업장 전면 근로기준법 적용이 아니어서 여전히 상시근로자수의 다툼이 문제될 여지가 있고, 근로기준법의 적용범위 이외에도 취업규칙과 같이 상시근로자수에 따른 법률적용의 문제가 있을 수 있으므로, 상시근로자수 산정함에 있어 연인원의 범위를 입법으로 해결하는 것이 가장 바람직할 것으로 보입니다.


      5. 사업장 똑똑하게 관리하기


        앞서 살펴본 바와 같이 상시근로자수를 계산하는 방법을 아는 것도 필요하지만 이보다 더 중요한 것은 회사의 정확한 진단과 지속적인 관리입니다.

        인사헬퍼에서는 중소기업의 경영지원의 일환으로 전자계약, 휴가관리 서비스를 무료로 사용할 수 있습니다. 다른 HR 전산서비스와 달리 체험판으로 무료 제공된다거나, 일정한 기간동안만 특별혜택 event로 제공되는 것이 아니라, 정식 서비스가 무료로 제공되니 5인 미만 영세 소상공인부터 중소기업까지 서비스를 이용할 수 있습니다.



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